177条の「第三者」と背信的悪意者排除論を解説
民法177条の「第三者」の範囲と背信的悪意者排除論について重要判例を徹底解説。物権変動の対抗要件制度の核心を試験出題ポイントとともに整理します。
民法177条は、不動産の物権変動における対抗要件として登記を定める規定であり、民法の物権法分野の中核をなす条文です。行政書士試験では、177条の「第三者」の範囲と「背信的悪意者排除論」が繰り返し出題されています。本記事では、177条の条文と趣旨、「第三者」の範囲に関する判例の立場、背信的悪意者排除論の内容と具体例、さらに転得者の問題まで、試験対策に必要な知識を網羅的に解説します。
民法177条の条文と趣旨
まず、177条の規定内容と制度趣旨を正確に把握しましょう。
民法177条の規定
不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
― 民法 第177条
177条は、不動産の物権変動（物権の取得、喪失、変更）について、登記をしなければ「第三者」に対抗することができないと定めています。ここでの「対抗することができない」とは、登記なくしては物権変動の効果を第三者に主張できないということを意味します。
制度趣旨
177条の趣旨は、不動産取引の安全を確保することにあります。
不動産の物権変動は、当事者間の意思表示のみによって効力を生じます（176条）。しかし、物権変動の事実は外部からは認識できないため、第三者が不測の損害を被るおそれがあります。そこで、177条は、物権変動を登記によって公示させ、登記という外形的な徴表を信頼した第三者を保護することにより、不動産取引の安全を図っているのです。
対抗要件主義の意味
177条が定めるのは「対抗要件」であり、「成立要件」ではありません。つまり、登記がなくても物権変動自体は当事者間では有効に成立しますが（176条）、第三者に対して自己の権利を主張（対抗）するためには登記が必要となります。
この点は、登記を物権変動の成立要件とするドイツ法の「形式主義」とは異なります。日本民法は、物権変動の成立については意思主義（176条）を採用しつつ、第三者への対抗については登記を要求する「対抗要件主義」を採用しているのです。
「第三者」の範囲：制限説の採用
177条の解釈上最も重要な問題は、「第三者」の範囲をどのように画するかです。判例は「制限説」を採用しています。
無制限説と制限説
「第三者」の範囲について、理論上は二つの立場が考えられます。
無制限説は、177条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外のすべての者をいうとする見解です。この説によれば、不法占拠者等を含むあらゆる者に対して登記がなければ物権変動を対抗できないことになります。
制限説は、177条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者」に限定されるとする見解です。
判例の立場：制限説
判例は、制限説を採用しています。
民法177条にいう第三者とは、当事者もしくはその包括承継人にあらずして、不動産に関する物権の得喪及び変更の登記の欠缺を主張する正当の利益を有する第三者をいう。
― 大判明治41年12月15日
この判示により、177条の「第三者」は、単なる第三者一般ではなく、「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者」に限定されることが明確にされました。
「第三者」にあたる者
制限説の下で、177条の「第三者」にあたる者の典型例は以下のとおりです。
- 二重譲渡の第二買主: AがBに不動産を売却した後、さらにCにも売却した場合のC
- 差押債権者: 不動産について差押えを行った債権者
- 対抗要件を備えた賃借人: 不動産について対抗要件（賃借権の登記又は建物の引渡し）を備えた賃借人
- 抵当権者: 不動産について抵当権の設定を受けた者
- 地上権者・地役権者等の用益物権者: 不動産について用益物権の設定を受けた者
「第三者」にあたらない者
177条の「第三者」にあたらない者（登記なくして物権変動を対抗できる相手方）の典型例は以下のとおりです。
- 不法占拠者: 正当な権原なく不動産を占拠している者（最判昭25.12.19）
- 不法行為者: 不動産を不法に侵害している者
- 無権利者: 当該不動産について何らの権利も有しない者
- 詐欺又は強迫によって登記を取得した者: 不正な手段で登記を取得した者
- 背信的悪意者: 単なる悪意を超えて、登記の欠缺を主張することが信義に反する者
背信的悪意者排除論
177条の「第三者」の範囲に関する最重要論点が、「背信的悪意者排除論」です。
悪意者は「第三者」にあたるか
まず、前提として、単なる悪意者（先行する物権変動の存在を知っていた者）が177条の「第三者」にあたるかを確認しましょう。
判例は、単なる悪意者であっても177条の「第三者」にあたるとしています。つまり、二重譲渡の第二買主Cが、先にAからBに不動産が売却されたことを知っていた（悪意）としても、それだけではCは177条の「第三者」に該当し、Bは登記なくしてCに対抗することはできません。
この結論は、不動産取引においては登記を信頼した者を保護するという対抗要件制度の趣旨から導かれます。単なる悪意は、自由競争の範囲内の行為であるとされるのです。
背信的悪意者の排除
しかし、単なる悪意を超えて、登記の欠缺を主張することが信義則に反するような者（背信的悪意者）は、177条の「第三者」から排除されます。
最判昭和43年8月2日は、背信的悪意者排除論を確立した重要判例です。
実体上物権変動があった事実を知る者において右物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には、かかる背信的悪意者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しないものであって、民法177条にいう第三者にあたらない。
― 最判昭和43年8月2日
この判示は、背信的悪意者が177条の「第三者」にあたらない理由を、制限説の定義（「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者」）に結びつけて説明しています。すなわち、背信的悪意者は「登記の欠缺を主張する正当な利益を有しない」から「第三者」にあたらないのです。
背信的悪意者の意味
背信的悪意者とは、具体的にどのような者をいうのでしょうか。判例の蓄積から整理すると、背信的悪意者とは以下の要素を備える者です。
- 悪意: 先行する物権変動の存在を知っていること（知っていたという主観的事実）
- 背信性: 登記の欠缺を主張することが信義則に反すること（客観的に見て不当であること）
重要なのは、単なる悪意だけでは足りず、「背信性」が加わって初めて「背信的悪意者」として排除されるという点です。
背信的悪意者の具体例
判例上、背信的悪意者と認定された具体例としては、以下のようなものがあります。
- 嫌がらせ目的での取得: 第一買主への嫌がらせを目的として不動産を取得した者。自由競争の範囲を明らかに逸脱する行為です。
- 不当に高額な利益の獲得を目的とした介入: 第一買主と売主の間の取引関係を知ったうえで、第一買主に対して不当に高額な転売利益を得る目的で割り込んできた者。
- 信義則に反する態様での取得: 第一買主との間に特殊な信頼関係がありながら、その信頼を裏切って不動産を取得した者。
一方、以下のような者は、悪意であっても背信的悪意者にはあたりません。
- 正当な経済的目的に基づいて、自由競争の範囲内で不動産を取得した者
- 取引上の正当な利益を有して登記の欠缺を主張する者
民法177条の「第三者」について、判例は、先行する物権変動について悪意（知っていた）であれば、それだけで「第三者」にあたらないとしている。○か×か。
背信的悪意者からの転得者の問題
背信的悪意者排除論に関連して、実務上・試験上重要な問題が「背信的悪意者からの転得者」の扱いです。
問題の所在
AがBに不動産を売却した後、背信的悪意者Cが同一不動産をAから取得した場合、BはCに対して登記なくして対抗できます（Cは「第三者」にあたらないため）。
では、Cがさらにこの不動産をDに転売した場合、Dの法的地位はどうなるでしょうか。Dが善意の転得者である場合でも、Cが背信的悪意者であるからDも保護されないのでしょうか。
判例の立場：転得者は独自に判断
判例は、背信的悪意者からの転得者については、転得者自身が背信的悪意者にあたるかどうかを独立して判断すべきであるとしています。
最判平成8年10月29日は、背信的悪意者からの転得者について、以下のように判示しました。
所有者甲から乙が不動産を買い受け、その登記が未了の間に、丙が当該不動産を甲から二重に買い受け、更に丁が丙から当該不動産を買い受けた場合において、丁が所有権移転登記を了したときは、乙は、丁に対し、丁が背信的悪意者に当たると認められない限り、当該不動産の所有権取得をもって丁に対抗することができない。
― 最判平成8年10月29日
この判例のポイントは、「丙が背信的悪意者であっても、丁が背信的悪意者でなければ、丁は保護される」ということです。転得者Dの地位は、前主Cが背信的悪意者であるかどうかではなく、D自身が背信的悪意者にあたるかどうかによって決まります。
転得者の判断基準
転得者Dが背信的悪意者にあたるかどうかは、D自身について以下の点が検討されます。
- DがBの物権変動について悪意であったか
- Dの取得態様に背信性が認められるか（嫌がらせ目的等）
Dが善意であれば、当然に「第三者」に該当し、Bは登記なくしてDに対抗することはできません。Dが悪意であっても、背信性が認められなければ同様です。
取消しと登記：96条3項と177条の関係
177条と関連する重要論点として、詐欺による取消しと登記の関係があります。
取消し前の第三者
AがBの詐欺により不動産をBに売却し、BがCに転売した後にAがAB間の売買を取り消した場合、Cの法的地位はどうなるでしょうか。
この場合、Cは「取消し前の第三者」として、民法96条3項の問題となります。
前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。
― 民法 第96条3項
96条3項により、Cが善意かつ無過失であれば、Aは取消しの効果をCに対抗できません。この場面では、177条ではなく96条3項が適用されます。
取消し後の第三者
一方、AがAB間の売買を取り消した後にBがCに転売した場合は、取消し後の第三者の問題となります。
判例は、取消し後の第三者については、177条の対抗問題として処理しています。すなわち、取消しにより復帰した物権変動と、Cへの物権変動とは対抗関係に立ち、先に登記を備えた者が優先するとされます（大判昭17.9.30）。
取消しの前後による処理の違い
この処理の違いは、行政書士試験で頻出の出題ポイントです。
第三者にあたるか否かの具体的判断
177条の「第三者」にあたるか否かについて、判例が示した具体的な判断を類型別に整理しておきましょう。
「第三者」にあたるとされた者
「第三者」にあたらないとされた者
背信的悪意者Cから不動産を取得した転得者Dは、Cが背信的悪意者である以上、Dが善意であっても保護されない。○か×か。
試験での出題ポイント
177条の「第三者」と背信的悪意者排除論は、行政書士試験の民法分野で最頻出の論点です。出題パターンを把握して確実に得点しましょう。
択一式での出題パターン
パターン1：「第三者」の範囲に関する問題
「177条の第三者とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいう」という基本命題と、具体例の正誤が問われます。不法占拠者が第三者にあたらないこと、単なる悪意者は第三者にあたること等が頻出です。
パターン2：背信的悪意者に関する問題
「単なる悪意者は背信的悪意者にあたるか」「背信的悪意者からの転得者の扱い」等が問われます。悪意と背信性の区別が鍵です。
パターン3：取消しと登記の関係
「取消し前の第三者と取消し後の第三者の処理の違い」が問われます。96条3項と177条の使い分けが重要です。
多肢選択式での出題パターン
多肢選択式では、判旨の穴埋めが出題されます。特に以下のキーワードは正確に覚えましょう。
- 「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者」
- 「登記の欠缺を主張することが信義に反する」
- 「背信的悪意者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しない」
よくある誤りと注意点
まとめ
民法177条の「第三者」と背信的悪意者排除論に関する重要ポイントを整理します。
- 「第三者」の範囲（制限説）: 177条の「第三者」とは、「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者」に限定される。不法占拠者、不法行為者、背信的悪意者等は「第三者」にあたらず、登記なくして物権変動を対抗できる
- 背信的悪意者排除論: 単なる悪意者は177条の「第三者」にあたるが、背信的悪意者（登記の欠缺を主張することが信義に反する者）は「第三者」から排除される。嫌がらせ目的での取得、自由競争の範囲を逸脱する行為等が背信性の具体例である
- 転得者の独自判断: 背信的悪意者からの転得者については、転得者自身が背信的悪意者にあたるかどうかを独立して判断する。前主が背信的悪意者であっても、転得者自身に背信性がなければ保護される（最判平成8年10月29日）
177条の対抗要件制度は、94条2項の類推適用（権利外観法理）や110条の表見代理とも関連する民法の基幹的論点です。物権変動の全体像を把握したうえで、横断的な理解を深めておきましょう。
よくある質問
Q1. なぜ単なる悪意者は177条の「第三者」にあたるのですか？
177条の対抗要件制度は、不動産取引の安全を確保し、自由競争を前提とした制度です。二重譲渡の場面では、先に登記を備えた者が優先するのが原則であり、第二買主が先行する売買について悪意であったとしても、それは自由競争の範囲内の行為とみなされます。悪意者を一律に排除すると、不動産取引の安定性を損なうおそれがあるため、判例は単なる悪意者を「第三者」に含めています。
Q2. 背信的悪意者の「背信性」はどのように立証するのですか？
背信性の立証責任は、背信的悪意者であることを主張する側（登記を備えていない者）にあります。背信性の立証にあたっては、取得の目的（嫌がらせ目的、不当な利益獲得目的等）、取得の経緯（第一買主との関係、取引への介入態様等）、取得後の態度等の具体的事情を総合的に立証する必要があります。
Q3. 177条の「対抗」と「対抗要件」の違いは何ですか？
「対抗」とは、自己の権利を第三者に主張することを意味します。「対抗要件」とは、対抗するために必要とされる要件のことです。不動産の物権変動における対抗要件は「登記」です。対抗要件を備えていない場合、当事者間では物権変動は有効ですが、第三者に対してはその効力を主張することができません。
Q4. 不動産の二重譲渡は詐欺や横領にならないのですか？
刑法上は、不動産の二重譲渡が横領罪に該当する場合があります。しかし、民法上は、不動産の二重譲渡を有効な取引として扱い、177条の対抗問題として処理しています。これは、民法と刑法がそれぞれ異なる目的を有するためです。民法は取引の安全を確保する観点から二重譲渡を対抗問題として処理し、刑法は社会秩序の維持の観点から刑事責任を追及するのです。
Q5. 動産の物権変動における「第三者」の範囲も同じですか？
動産の物権変動については、民法178条が「引渡し」を対抗要件と定めています。178条の「第三者」の範囲についても、177条と同様に制限説が採用されていると解されています。ただし、動産については即時取得（192条）の制度があるため、善意無過失の第三者は即時取得により保護される場合があります。
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