第五節 裁決

結論：この肢は「誤り」。

判例は、一定の要件を満たす場合には黙示の公用廃止があったものと認め、明示の公用廃止がなくても公共用財産について取得時効が成立しうるとしています。明示の公用廃止を絶対的な要件とする本肢は誤りです。

根拠判例は最判昭和51年12月24日です。同判決は、公共用財産が、長年の間事実上公の目的に供用されることなく放置され、公共用財産としての形態・機能を全く喪失し、その物のうえに他人の平穏かつ公然の占有が継続したが、そのため実際上公の目的が害されるようなこともなく、もはやその物を公共用財産として維持すべき理由がなくなった場合には、その公共用財産については黙示的に公用が廃止されたものとして、取得時効の成立を妨げないと判示しました。したがって、公図上は水路とされていても、実態として水路の形態も機能も失われ、長期間他人の占有が続いているような土地は、民法162条による時効取得の対象となりうるのです。

理由づけとしては、公物の不融通性の根拠を考えると理解しやすくなります。公物が私権の対象になじまないとされるのは、公の用に供されている以上、私人の権利取得を認めると公の目的が害されるからです。ところが、すでに公の目的への供用実態が失われ、私人の占有によって何ら公の目的が害されない状態に至っているのであれば、その不融通性を維持する実質的な理由は消滅しています。それにもかかわらず行政庁が公用廃止の意思表示という形式を踏んでいないという一事をもって、長年の占有事実を保護しないのは、時効制度が永続した事実状態を保護しようとする趣旨にも反します。そこで判例は、行政実務上の形式主義を貫かず、黙示の公用廃止という構成で妥当な結論を導いたのです。

ひっかけポイントは、要件の厳格さです。判例が黙示の公用廃止を認めるのは、（1）長年事実上公の目的に供用されず放置され、（2）公共用財産としての形態・機能を全く喪失し、（3）他人の平穏かつ公然の占有が継続し、（4）そのため実際上公の目的が害されることもなく、（5）もはや公共用財産として維持すべき理由がなくなった場合です。単に一時的に利用されていないというだけでは足りません。また、行政財産である以上、その用途または目的を妨げない限度での使用許可（地方自治法238条の4第7項）や、用途廃止後の普通財産への転換といった仕組みとの区別も意識しておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

いわゆる2項道路の一括指定について、判例は処分性を肯定しています。本肢は判例の判断枠組みと結論を正確に述べたものです。

根拠判例は最判平成14年1月17日です。建築基準法42条2項は、同法の適用の際すでに建築物が立ち並んでいる幅員4メートル未満の道で、特定行政庁が指定したものを道路とみなす旨を定めており、この指定は、個別の道ごとに行うほか、一定の条件に合致する道を一括して指定する方法（一括指定）によって告示の形で行われることが実務上多くみられます。最高裁は、こうした一括指定の方法でされた2項道路の指定であっても、指定の効果が及ぶ個別の道は特定されうるのであり、指定がされると当該道の敷地所有者は、その本来的な効果として、道路内の建築制限（44条1項）を受け、また当該道の中心線から水平距離2メートルの線が敷地の境界線とみなされること（42条2項）により建築基準法上の建築制限を受けることになるとして、一括指定も個別の土地について具体的な私権制限を発生させるものであり、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断しました。

理由づけの核心は、処分性の判断において「一般的・抽象的な規範定立か、それとも個別・具体的な法効果の発生か」を、形式ではなく実質でみるという点にあります。一括指定は、外形上は多数の道を一挙に対象とする一般的な告示に見えます。しかし、その指定によってどの土地が制限を受けるかは客観的に確定でき、しかも制限は指定の反射的効果ではなく本来的効果として直接発生します。だからこそ、行政立法のような一般的規律ではなく、多数の名宛人に対する処分の集合と評価できるわけです。

ひっかけポイントは、処分性に関する判例群の中での位置づけです。同じ都市計画・建築行政の分野でも、旧都市計画法上の用途地域指定については、その段階では建築制限は不特定多数者に対する一般的抽象的なものにとどまるとして処分性が否定されました（最判昭和57年4月22日・盛岡用途地域指定事件）。他方、土地区画整理事業の事業計画決定については、判例変更により処分性が肯定されています（最大判平成20年9月10日・浜松市土地区画整理事業事件）。「一般的・抽象的な制限にすぎないか」「特定の土地に具体的な制限が直接生じるか」「実効的な権利救済の必要性はあるか」という三つの視点で、各判例を整理しておくと得点源になります。

結論：この肢は「誤り」。

判例は、故障車が長時間道路上に放置されていたのに道路管理者が何らの措置も講じなかった事案について、道路の管理に瑕疵があったとして国家賠償責任を認めています。責任は認められないとする本肢は判例に反します。

根拠判例は最判昭和50年7月25日です。国道上に故障した大型貨物自動車が87時間にわたって放置され、原動機付自転車を運転していた者がこれに衝突して死亡した事案において、最高裁は、道路管理者は道路を常時良好な状態に保つように維持・修繕し、一般交通に支障を及ぼさないように努める義務を負うところ、長時間にわたる放置を知りえたのに、車両の運転者に対して移動を命じたり、自ら安全確保のための措置を講じたりすることを全くしなかったのであるから、道路の安全性に欠如があり、道路の管理に瑕疵があったと判断しました。そして、道路の管理費用を負担する県は、国家賠償法2条1項および3条1項に基づき賠償責任を負うとされたのです。

理由づけとして重要なのは、国家賠償法2条の責任が無過失責任と解されていること、および「設置又は管理の瑕疵」の有無が、営造物が通常有すべき安全性を欠いているかどうかという客観的な観点から判断されることです。障害物が第三者の行為によって置かれた場合であっても、それが長時間放置されて道路の安全性を損なっている以上、これを除去し、または危険を回避する措置を講じないことは管理の瑕疵と評価されます。

ひっかけポイントは、対比判例との使い分けです。最判昭和50年6月26日は、道路工事のために設置された工事標識板・バリケード・赤色灯標柱が、事故発生の直前に第三者によって倒され、道路管理者がこれを原状に復して安全性を保つことが時間的に不可能であったという事案で、管理の瑕疵を否定しました。同じ昭和50年の判決でありながら結論が分かれるのは、放置された時間の長さと、管理者が異常を知り措置を講じることが可能であったかどうか（時間的余裕・回避可能性）が決定的な違いだからです。「87時間放置＝瑕疵あり」「直前に倒された＝瑕疵なし」とセットで覚えてください。また、費用負担者の責任（3条1項）と、最終的な負担者に対する求償（3条2項）の関係もあわせて確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

判例は、この場面について違法性の承継を認め、建築確認の取消訴訟において先行処分である安全認定の違法を主張することが許されるとしています。許されないとする本肢は判例に反します。

根拠判例は最判平成21年12月17日（いわゆる新宿区たぬきの森事件）です。東京都建築安全条例は、一定規模以上の建築物について接道要件を定めるとともに、安全上支障がないと認めて区長が安全認定をした場合には接道要件を適用しない旨を定めていました。最高裁は、安全認定は建築主に対し建築確認申請手続における一定の地位を与えるものであって、安全認定と建築確認は、避難・通行の安全の確保という同一の目的を達成するために行われるものであり、両者が結合して初めてその効果を発揮するものであるとしました。そのうえで、安全認定は、それを申請者以外の者に通知することが予定されておらず、その存在を周辺住民等が速やかに知りうるとは限らないため、安全認定の適否について争訟の機会が実質的に保障されているとはいえないことも指摘し、建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することは許されると判断しました。

理由づけの一般論に引き直すと、違法性の承継が認められるかどうかは、（1）先行処分と後行処分が同一の目的の実現に向けられ、両者が結合して一つの法効果を完成させる関係にあるか（実体的な一体性）と、（2）先行処分の段階で相手方や利害関係人に手続保障・争訟の機会が十分に与えられていたか（手続的な観点）という二つの視点から判断されます。原則として、先行処分に不可争力が生じた後は後行処分の訴訟でその違法を争えないのが行政行為の公定力・不可争力の帰結ですが、上記の二要件が満たされる場合には例外的に承継が認められるのです。

ひっかけポイントは、承継が否定される典型例との対比です。課税処分と滞納処分のように、目的も効果も異なる処分の間では違法性の承継は認められません。一方、古典的に承継が認められる例としては、土地収用における事業認定と収用裁決の関係が挙げられます。「別個の目的・別個の効果なら承継否定」「同一目的・一体的効果かつ争訟機会の不十分なら承継肯定」という判断軸で整理してください。なお本問の安全認定は特別区の条例に基づく仕組みですが、条例に基づく処分であっても行政処分性や違法性の承継の議論が同様に妥当する点も確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

行政事件訴訟法上の執行停止は、本案訴訟の係属を前提とする付随的な仮の救済制度です。本案の抗告訴訟を提起せずに執行停止の申立てだけを先行させることはできません。

根拠は行政事件訴訟法25条2項です。同項は「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止……をすることができる」と定めています。「取消しの訴えの提起があつた場合において」という文言が本案係属の要件を表しており、無効等確認の訴えについても38条3項によって25条が準用され、同じく本案の提起が前提となります。仮に本案訴訟の提起前に申立てをしても、不適法として却下されることになります。

理由づけとしては、執行停止が行政庁の第一次的判断権を暫定的に停止する制度であり、あくまで本案審理を実効あらしめるための仮の措置として位置づけられていることが挙げられます。民事保全法上の仮処分は本案提起前でも申し立てられますが、行政事件訴訟法44条は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができない」と定めて、公権力の行使に対する民事保全のルートを遮断しています。したがって、公権力の行使を仮に止める手段は行政事件訴訟法上の執行停止（および仮の義務付け・仮の差止め）に一元化され、その要件として本案係属が要求されているのです。

ひっかけポイントを整理します。第一に、本肢は「効力の停止」だけを取り出していますが、25条2項ただし書は、処分の効力の停止は、処分の執行または手続の続行の停止によって目的を達することができる場合にはすることができないと定めており、効力停止には補充性があります。第二に、義務付け訴訟に伴う仮の義務付け（37条の5第1項）、差止訴訟に伴う仮の差止め（同条2項）も、それぞれ本案訴訟の提起が要件とされています。第三に、執行停止の申立てには内閣総理大臣の異議（27条）という特殊な制度があること、執行停止の決定には第三者効（32条2項）が及ぶことも、あわせて確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

住民訴訟の対象は財務会計上の行為または財産の管理を怠る事実に限られており、条例の制定行為はこれに当たりません。したがって、住民訴訟によって保育所廃止条例の制定行為の差止めを求めることはできません。

根拠は地方自治法242条1項および242条の2第1項です。242条1項は、住民監査請求の対象を、当該普通地方公共団体の長・委員会・委員・職員について、違法もしくは不当な公金の支出、財産の取得・管理・処分、契約の締結・履行、債務その他の義務の負担、または違法もしくは不当に公金の賦課徴収・財産の管理を怠る事実がある場合と定めています。そして242条の2第1項は、この住民監査請求をした住民が、監査結果等に不服があるとき等に住民訴訟を提起できるとし、その請求類型として、1号（差止請求）、2号（行政処分たる当該行為の取消しまたは無効確認）、3号（怠る事実の違法確認）、4号（職員個人等に対する損害賠償・不当利得返還請求をすることを長に求める請求）を掲げています。

ここから分かるとおり、1号の差止請求という類型自体は存在しますが、その対象はあくまで242条1項が列挙する財務会計上の行為です。条例の制定は議会が行う立法作用であって、公金の支出でも契約の締結でも財産の処分でもありませんから、住民監査請求の対象とならず、その帰結として住民訴訟の対象にもなりません。住民訴訟は客観訴訟（民衆訴訟）であり、法律に定める場合において、法律に定める者に限り提起できるとされています（行政事件訴訟法42条）。法律が定めた枠を超えて対象を広げることはできないのです。

ひっかけポイントは三つあります。第一に、住民訴訟には住民監査請求前置主義が採られており、監査請求を経ずにいきなり訴訟を提起することはできません（242条の2第1項）。第二に、住民監査請求には、当該行為のあった日または終わった日から1年という期間制限があります（242条2項。正当な理由があるときは例外）。第三に、住民訴訟を提起できるのは監査請求をした住民ですが、住民監査請求自体は住民であれば1人でもでき、選挙権の有無も国籍も問いません。この点は、選挙権を有する者の50分の1以上の連署を要する事務の監査請求（75条）と明確に異なります。

結論：この肢は「誤り」。

条例の制定行為は、一般的・抽象的な法規範を定立する立法作用であり、原則として抗告訴訟の対象となる行政処分には当たりません。「一般的に」処分に当たると述べる本肢は、原則と例外を逆転させている点で誤りです。

根拠は行政事件訴訟法3条2項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」という文言と、その解釈に関する判例法理です。処分性が認められるためには、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものであることが必要とされます（最判昭和39年10月29日・東京都ごみ焼却場設置事件）。条例は、不特定多数の者に向けて一般的・抽象的な規律を定めるものにすぎず、通常はそれ自体が特定人の権利義務を直接に変動させるわけではありません。個別の権利義務の変動は、条例に基づく個別具体的な処分によって生じるのが通常であり、その処分を捉えて争えば足りるからです。

もっとも、例外はあります。最判平成21年11月26日（横浜市保育所廃止条例事件）は、3つの市立保育所を廃止する条例について、当該条例は他に行政庁の処分を待つことなくその施行によって保育所廃止の効果を発生させ、現に入所中の児童およびその保護者という限られた特定の者に対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待しうる地位を奪う結果を生じさせるものであるとして、その制定行為は行政庁の処分と実質的に同視しうるものであり、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断しました。つまり、処分性が認められるのは、名宛人が限定され、条例の施行それ自体で直接具体的な法効果が生じるという例外的場合に限られるのです。

ひっかけポイントは、この例外的判例を知っているがゆえに「条例の制定行為は処分に当たる」と一般化してしまう誤りです。判例が処分性を認めたのは、あくまで特定の保育所を名指しで廃止するという、実質的に個別処分と変わらない条例についてです。同様の視点は、通達（最判昭和43年12月24日・墓地埋葬通達事件）や告示、行政計画といった一般的規律の処分性を検討する際にも共通します。「一般的抽象的規律か、特定人に対する直接具体的な法効果か」という物差しを常に当ててください。なお、この事件では上告人である児童らがすでに卒園していたため、訴えの利益は失われたと判断され、結論として上告は棄却されています。

結論：この肢は「誤り」。

地方自治法が定める直接請求の中に、議会による特定の議案の議決を阻止することを目的とする制度は存在しません。したがって、廃止条例の制定に関する議決を阻止するための直接請求という手段はありません。

地方自治法上の直接請求は、次の類型に限られます。第一に、条例の制定改廃請求です（74条）。選挙権を有する者の総数の50分の1以上の者の連署をもって、その代表者から長に対して条例の制定または改廃を請求するもので、地方税の賦課徴収、分担金・使用料・手数料の徴収に関する条例は対象外とされています。第二に、事務の監査請求です（75条）。同じく50分の1以上の連署により監査委員に監査を求めるものです。第三に、議会の解散請求（76条）、第四に、議員・長の解職請求（80条・81条）、第五に、副知事・副市町村長、選挙管理委員、監査委員、公安委員会の委員等の主要公務員の解職請求（86条）です。解散・解職請求は原則として選挙権を有する者の総数の3分の1以上（総数が40万を超える場合には要件が緩和されます）の連署が必要で、住民投票または議会の議決による決着が予定されています。

このうち唯一条例に関わる74条の請求も、あくまで「条例を制定せよ」「条例を改廃せよ」と長に対して請求する制度であり、請求を受けた長は、意見を付けてこれを議会に付議しなければならないとされているにとどまります（74条3項）。議会は付議された条例案を否決することもでき、直接請求に議決を拘束する効力はありません。まして、すでに提案されている廃止条例案の議決手続そのものを止める効力は一切ありません。

ひっかけポイントを挙げます。第一に、署名要件の数字です。条例制定改廃請求・事務監査請求は50分の1以上、解散・解職請求は3分の1以上という違いを正確に押さえてください。第二に、請求先の違いです。条例制定改廃請求は長、事務監査請求は監査委員、議会の解散請求と議員・長の解職請求は選挙管理委員会、主要公務員の解職請求は長が相手方となります。第三に、本問の事案で条例の制定を阻止しようとするならば、直接請求ではなく、条例が制定・施行された後にその制定行為の処分性を前提として抗告訴訟を提起する（最判平成21年11月26日）という道筋が問題になる、という全体の流れを理解しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

即時強制とは、あらかじめ相手方に義務を命じることなく、直接に国民の身体または財産に実力を加えて、行政上必要な状態を実現する作用をいいます。ポイントは「義務の存在を前提としない」という点です。この肢は「行政上の義務を速やかに履行させることが緊急に必要とされる場合」と述べており、義務が先に存在していることを当然の前提にしています。これでは即時強制ではなく、行政上の強制執行（とりわけ直接強制）の説明になってしまいます。定義そのものを取り違えているため、記述は誤りです。

行政上の義務履行確保の手段は、代執行・執行罰（間接強制金）・直接強制・行政上の強制徴収の四つが伝統的な分類で、いずれも「義務の不履行」があってはじめて発動されます。これに対して即時強制は、義務を命じている時間的余裕がない場合や、そもそも義務を命じることが性質上なじまない場合に用いられるため、義務の賦課という段階を飛ばして実力行使に至ります。両者は「義務が前置されているか否か」という一点で截然と区別される、と押さえてください。

具体例を持っておくと判断が速くなります。即時強制の例としては、消防法29条の消火活動のための建物の破壊（破壊消防）、警察官職務執行法3条の泥酔者等の保護、同法4条の避難等の措置、感染症法に基づく患者の入院措置、食品衛生法に基づく危険食品の廃棄などがあります。いずれも「まず義務を命じ、履行しなければ強制する」という手順を踏んでいません。他方、直接強制の例としては、成田国際空港の安全確保に関する緊急措置法（いわゆる成田新法）3条に基づく工作物の使用禁止命令の実効性を担保する封鎖措置などが挙げられ、こちらは命令という義務賦課が先行しています。

ひっかけポイントとしてもう一つ。「個別の法律や条例の定めにより行われる」という部分自体は誤りではありません。即時強制も国民の権利を制約する権力的作用ですから法律または条例の根拠が必要であり、行政代執行法1条が法律の専管としているのは「行政上の義務の履行確保」の手段であって、義務を前提としない即時強制はこれに含まれないと解されています。そのため、条例を根拠に即時強制を定めること（放置自転車の撤去条例など）は可能だと説明されるのが一般的です。この肢は、条例の部分ではなく「義務を履行させる手段」と位置づけた点で誤っているのだ、と正確に切り分けておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

本肢は、横浜市保育所廃止条例事件の最高裁判決（最判平成21年11月26日）が、条例制定行為の処分性を肯定するにあたって述べた理由づけを正確に踏まえたものです。

同判決は、市立保育所を廃止する条例が、他に行政庁の処分を待つことなくその施行によって保育所廃止の効果を発生させ、当該保育所に現に入所中の児童およびその保護者という限られた特定の者に対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待しうる地位を奪う結果を生じさせるものであることから、その制定行為は行政庁の処分と実質的に同視しうるとしました。そのうえで、市立保育所の廃止のような事柄については、処分の取消判決や執行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法32条）が認められていることなどにかんがみると、当該条例の制定行為の適法性を争って有効かつ適切な紛争解決を図るには抗告訴訟によることに合理性がある、という趣旨を判示しています。

根拠条文は行政事件訴訟法32条です。同条1項は「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する」と定め、同条2項は執行停止の決定等についてこれを準用しています。この第三者効（対世効）があるからこそ、多数の児童・保護者が関係する保育所廃止という場面でも、訴訟当事者となった一部の者について取消判決や執行停止が得られれば、その効力が関係者全体に及び、法律関係を画一的に規律することができます。仮にこれを当事者訴訟や民事訴訟で争うとすると、判決の効力は当事者間にしか及ばず（既判力の相対効）、同じ条例について人によって結論が食い違う事態が生じかねません。抗告訴訟という枠組みを用いることが有効かつ適切だというのは、こうした紛争解決の実効性の観点からの説明です。

ひっかけポイントと関連知識を整理します。第一に、この判決は条例一般に処分性を認めたものではありません。特定の保育所を名指しで廃止するという、実質的に個別処分と同視できる例外的な条例についての判断です。第二に、最高裁は処分性を肯定しましたが、上告人である児童らがすでに卒園していたため訴えの利益は失われたと判断し、結論としては上告を棄却しています。処分性が認められることと本案で救済されることは別問題である点に注意してください。第三に、第三者効を有する取消判決との関係では、自己の責めに帰することができない理由で訴訟に参加できなかった第三者を救済する第三者の再審の訴え（34条）や、訴訟参加の制度（22条）が用意されていることも、セットで押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

前半の定義、すなわち「義務者の身体または財産に直接に実力を行使して、義務の履行があった状態を実現する」という部分は、直接強制の説明として正確です。誤っているのは後半、「その手続が行政代執行法に規定されている」という点です。行政代執行法には直接強制の手続規定は一切置かれていません。同法が定めているのは代執行だけであり、2条が代執行の要件を、3条が戒告・代執行令書による通知の手続を、5条・6条が費用の納付命令と国税滞納処分の例による強制徴収を規定しています。直接強制の一般的根拠法は現行法上存在しません。

沿革を押さえると理解しやすくなります。戦前の行政執行法（明治33年法律第84号）は、代執行・執行罰・直接強制を一般的な手段として横断的に認めていました。しかし人権侵害の温床になったという反省から、この法律は昭和23年に廃止され、代わって制定された行政代執行法は代執行のみを一般的制度として残しました。同法1条は「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と定めており、直接強制や執行罰を用いるには「別に法律で定める」こと、つまり個別の法律による特別の授権が必要になります。

その結果、直接強制は現在ごく限られた場面でしか認められていません。代表例は、成田国際空港の安全確保に関する緊急措置法3条に基づく工作物の使用禁止命令に伴う封鎖等の措置、学校施設の確保に関する政令21条に基づく学校施設の明渡しなどです。執行罰に至っては、砂防法36条が唯一の生き残りとされているのも有名な知識です。

ひっかけポイントは二つあります。第一に、「代執行を補完するものとして」という言い回しはもっともらしく読めますが、法制度としてはむしろ逆で、直接強制は例外中の例外として個別法に散在しているにすぎません。第二に、条例で直接強制や執行罰を創設することはできません。行政代執行法1条の「別に法律で定める」は法律の専管を意味するからです。この点は、代執行の対象義務については条例に基づく義務も含まれる（同法2条括弧書き）ことと対比して覚えておくと、選択肢3のような出題にも即応できます。

結論：この肢は「誤り」。

行政代執行法2条は、「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為（他人が代つてなすことのできる行為に限る。）について義務者がこれを履行しない場合……」と規定しています。この括弧書きに注目してください。条文は「条例を含む」と明記しているのであって、この肢のいう「条例は含まれない旨があわせて規定されている」というのは、条文の内容を正反対に述べたものです。したがって記述は誤りです。

条例が「法律」に含まれる以上、条例によって直接命じられた代替的作為義務、あるいは条例に基づいて行政庁が命じた代替的作為義務についても、行政代執行法がそのまま適用されます。地方公共団体が代執行を行うために、改めて代執行の手続を定める条例を制定する必要はありません。屋外広告物条例に基づく違反広告物の除却命令、空家等対策の推進に関する特別措置法や各種条例に関連する措置など、実務上も条例上の義務について代執行が行われています。

理由づけとしては、行政代執行法1条・2条が代執行を「一般的制度」として構築したことが挙げられます。義務を課す根拠規範が法律であるか条例であるかによって履行確保の可否が変わるのは不合理ですし、地方公共団体に条例による自主的な行政運営を認める以上、その実効性確保も同じ枠組みで用意するのが筋だからです。

ひっかけポイントは、条例で「できること」と「できないこと」の区別です。（1）条例上の義務を代執行することはできます。行政代執行法2条括弧書きが根拠です。（2）これに対して、条例で直接強制や執行罰といった代執行以外の強制手段を独自に創設することはできません。同法1条が「別に法律で定めるものを除いては」としており、法律の専管とされているからです。（3）また、代執行の対象は「他人が代わってすることのできる行為」、すなわち代替的作為義務に限られます。建物の除却や物件の撤去は代替的作為義務ですが、営業停止義務のような不作為義務、健康診断の受診のような非代替的作為義務、土地建物の明渡し義務は代執行になじまないと解されています（明渡しは占有者の排除という人の身体に対する実力行使を伴うため）。この肢は前半の「代替的作為義務に限られる」という部分は正しく、後半の条例の扱いで誤っている、という構造を見抜けるかが勝負でした。

結論：この肢は「正しい」。

行政罰は、行政刑罰と行政上の秩序罰に大別されます。行政刑罰は、懲役・罰金・拘留・科料など刑法に刑名のある罰を科すもので、刑法総則が適用され、刑事訴訟法の手続に従って裁判所が科します。これに対して秩序罰は、届出義務違反や登記懈怠のように、直接には社会法益を害しないものの行政上の秩序に障害を与えるおそれのある軽微な義務違反に対して「過料」を科すものです。過料は刑罰ではないため、刑法総則の適用はなく、前科にもならず、刑事訴訟法によらない手続で科されます。この肢は、この基本的な性質を正確に述べています。

手続の根拠条文が本問の核心です。法律に基づく過料、すなわち国の法令違反に対する秩序罰は、非訟事件手続法119条以下（過料事件）の定めるところにより科されます。同法119条により、過料事件は原則として当事者（過料の裁判を受ける者となる者）の普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属し、同法120条により、裁判所は、あらかじめ検察官の意見を聴くとともに当事者の陳述を聴いたうえで、理由を付した決定によって過料の裁判をします。過料の裁判に対しては当事者および検察官が即時抗告をすることができ（同法120条3項）、過料の裁判は検察官の命令により執行されます（同法121条1項）。したがって「非訟事件手続法の定めるところにより、所定の裁判所によって科される」という記述は正しいのです。

ひっかけポイントは、地方公共団体の条例・規則違反に対する過料との対比です。地方自治法14条3項は条例違反に対して5万円以下の過料を、同法15条2項は規則違反に対して5万円以下の過料を定めることを認めていますが、これらの過料は、同法255条の3により、普通地方公共団体の長が行政処分として科します。長はあらかじめ過料の処分を受ける者に告知して弁明の機会を与えなければならず、この過料処分に不服がある者は、審査請求や取消訴訟によって争うことになります。つまり、国の法律に基づく過料は「裁判所」、条例・規則に基づく過料は「地方公共団体の長」という振り分けが、本試験で最も狙われるところです。

さらに関連知識として、過料と刑罰の併科が二重処罰（憲法39条）に当たるかという論点があります。判例は、過料は刑罰ではなく、目的や手続を異にする制裁であるとして、併科を憲法39条に反しないとしています（追徴税と刑罰の併科について最大判昭和33年4月30日）。なお、2025年6月1日に施行された改正刑法により懲役と禁錮は「拘禁刑」に一本化されましたので、現在の行政刑罰の刑名は拘禁刑・罰金・拘留・科料となっている点も、現行法の知識として補っておいてください。

結論：この肢は「誤り」。

交通反則通告制度は、大量に発生する軽微な道路交通法違反を刑事手続から切り離して簡易迅速に処理するために設けられた制度です。警察本部長が反則者に対して反則金の納付を通告し（道路交通法127条）、通告を受けた者が期間内に反則金を納付すれば、その事件について公訴を提起されない（同法128条2項）という仕組みになっています。ここで重要なのは、反則金を納付するかどうかは通告を受けた者の任意の判断に委ねられており、納付を強制されるわけではないという点です。納付しなければ、通常の刑事手続に移行し、そこで違反の成否が審理されます。

判例は、交通反則金の納付通告に対して取消訴訟を提起することはできないとしています（最判昭和57年7月15日民集36巻6号1169頁）。理由は次のとおりです。反則金の納付通告は、これを受けた者に納付義務を課すものではなく、納付するか否かは自由であって、納付しない場合には刑事手続が開始され、そこで違反事実の有無を争うことができます。にもかかわらず行政訴訟による救済を認めると、同一の事実について行政訴訟と刑事手続という二つのルートで審理が行われ、判断の抵触を招くおそれがあるうえ、道路交通法が反則行為の成否を刑事手続で確定させることとした制度の趣旨に反することになります。そこで判例は、通告の適否を争う者は、反則金を納付せず、刑事手続の中で無罪を主張して争うべきであるとしました。

したがって、「刑事手続で無罪を主張するか、納付通知の取消訴訟を提起するかのいずれかを選択することができる」という記述は誤りです。選択の余地はなく、争うルートは刑事手続一本に限られます。

ひっかけポイントとして、行政上の制裁のなかで「争い方」が異なるものを整理しておきましょう。（1）交通反則金の通告は取消訴訟不可、刑事手続で争う（最判昭和57年7月15日）。（2）地方自治法255条の3に基づく長の過料処分は行政処分なので、審査請求・取消訴訟で争う。（3）法律に基づく過料は裁判所の決定なので、即時抗告で争う。（4）課徴金納付命令（独占禁止法など）は行政処分なので、審査請求・取消訴訟の対象になります。制裁の種類ごとに、誰が科すのか・どこで争うのかをセットで覚えておくと、この種の出題で迷わなくなります。

結論：この肢は「誤り」。

国家行政組織法5条3項は、「各省大臣は、国務大臣のうちから、内閣総理大臣が命ずる。ただし、内閣総理大臣が自ら当たることを妨げない。」と規定しています。前半の「国務大臣のうちから内閣総理大臣が命ずる」という部分は条文どおりで正しいのですが、この肢はただし書を正反対にひっくり返して「内閣総理大臣が自ら各省大臣に当たることはできない」としています。条文が明文で認めていることを否定しているため、記述は誤りです。

条文の構造を確認しておきましょう。同法5条1項は「各省の長は、それぞれ各省大臣とし、内閣法にいう主任の大臣として、それぞれ行政事務を分担管理する」と定め、各省の長が各省大臣であること、そして各省大臣が内閣法3条1項にいう「主任の大臣」として行政事務を分担管理することを明らかにしています。その上で3項が、誰を各省大臣に充てるかは内閣総理大臣が国務大臣のうちから命じる、と定めているわけです（なお、平成27年改正で挿入された同条2項は、各省大臣が特定の内閣の重要政策に関する企画立案・総合調整事務を掌理する旨を定めています）。

理由づけとしては、日本国憲法が内閣総理大臣に強い地位を与えていることが背景にあります。内閣総理大臣は国務大臣の任免権を持ち（憲法68条）、内閣を代表して議案を国会に提出し、行政各部を指揮監督します（憲法72条）。その内閣総理大臣が、必要に応じてある省の長を兼ねることを禁じる理由はありません。実際にも、内閣改造の狭間や不測の事態で大臣が欠けた場合などに、内閣総理大臣が臨時に外務大臣や財務大臣などを兼務した例があります。

ひっかけポイントは、「国務大臣のうちから」という限定です。各省大臣は必ず国務大臣でなければならず、国務大臣でない者が省の長になることはありません。他方で、すべての国務大臣が省の長であるとは限りません。内閣法3条2項が「前項の規定は、行政事務を分担管理しない大臣の存することを妨げるものではない」と定めており、これがいわゆる無任所大臣の根拠です。「国務大臣＝各省大臣」ではないという点を、この肢とセットで確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

前半は正しく、後半で用語が入れ替えられています。国家行政組織法10条は「各省大臣、各委員会の委員長及び各庁の長官は、その機関の事務を統括し、職員の服務について、これを統督する」と定めていますので、前半は条文どおりです。問題は後半です。同法14条2項は「各省大臣、各委員会及び各庁の長官は、その機関の所掌事務について、命令又は示達をするため、所管の諸機関及び職員に対し、訓令又は通達を発することができる」と規定しています。つまり、命令・示達のために発するのは「訓令又は通達」であって、「告示」ではありません。

告示について定めているのは、同法14条1項です。そこでは「各省大臣、各委員会及び各庁の長官は、その機関の所掌事務について、公示を必要とする場合においては、告示を発することができる」とされています。キーワードは「公示」です。告示は、行政機関の決定や指定などを広く外部に知らせるための形式であり、内部の下級機関や職員に対して指示を下すための道具ではありません。

理由づけとして、両者の性質の違いを押さえてください。訓令・通達は行政組織内部における上級機関から下級機関への命令であり、行政組織法上の指揮監督権に基づくものです。したがって、原則として国民の権利義務を直接左右する法規としての性質を持たず、裁判所を拘束することもありません。判例も、通達は原則として処分性を有しないとしています（最判昭和43年12月24日・墓地埋葬通達事件。もっとも同判決は、通達が国民の権利義務に直接影響を及ぼす例外的場合があり得ることを完全に否定したものではないと読まれています）。これに対して告示は、その内容によっては法規たる性質を持つことがあり、たとえば学習指導要領のように、法令の委任に基づいて実質的な法規範を定める告示も存在します。

ひっかけポイントは三つ。第一に、「告示＝公示」「訓令・通達＝命令・示達」という対応関係。第二に、省令を発することができるのは各省大臣（12条1項）であり、規則その他の特別の命令を発するのは各委員会および各庁の長官（13条1項）であるという主体の違い。第三に、これら14条の告示・訓令・通達を発する主体には、各省大臣だけでなく各委員会および各庁の長官も含まれることです。条文の主語・目的語を丁寧に読む訓練がそのまま得点になる分野です。

結論：この肢は「正しい」。

国家行政組織法11条は、「各省大臣は、主任の行政事務について、法律又は政令の制定、改正又は廃止を必要と認めるときは、案をそなえて、内閣総理大臣に提出して、閣議を求めなければならない」と規定しています。この肢は、この条文をほぼそのまま述べたものであり、正しい記述です。

条文のポイントを分解しておきましょう。第一に、主体は「各省大臣」です。第二に、対象は「主任の行政事務について」、すなわち自らが分担管理する行政事務についてです。第三に、対象となる法形式は「法律又は政令」であり、省令は含まれません。省令は各省大臣が自ら発することができる（同法12条1項）ため、閣議を求める必要がないからです。第四に、手続は「案をそなえて、内閣総理大臣に提出して、閣議を求める」ことであり、そして第五に、これは「求めることができる」という裁量的な規定ではなく、「求めなければならない」という義務規定として書かれています。

理由づけは、内閣の一体性と合議制にあります。日本国憲法66条3項は、内閣が行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うと定め、内閣法4条1項は「内閣がその職権を行うのは、閣議によるものとする」と定めています。法律案の国会提出や政令の制定は内閣としての意思決定である以上、一人の大臣が単独で決めることはできず、必ず閣議という合議の場に載せなければなりません。そのために、担当大臣が案を作成して内閣総理大臣に提出し、閣議を求めるという手順が法定されているわけです。閣議の主宰者は内閣総理大臣であり（内閣法4条2項）、案件の提出先が内閣総理大臣とされているのもこのためです。

関連知識として、内閣法4条3項が「各大臣は、案件の如何を問わず、内閣総理大臣に提出して、閣議を求めることができる」と定めている点を押さえてください。こちらは、自分の主任の事務に限らずどんな案件についても閣議を求めることができるという、大臣一般の権能を定めた「できる」規定です。国家行政組織法11条の「しなければならない」規定と、内閣法4条3項の「できる」規定は、対象範囲も語尾も異なりますので、両方を並べて整理しておくと、本試験でどちらを問われても迷いません。なお、閣議の議決方法について法律に明文はありませんが、慣行として全員一致によることが定着している点も、あわせて覚えておくとよいでしょう。

結論：この肢は「誤り」。

国家行政組織法12条1項は、「各省大臣は、主任の行政事務について、法律若しくは政令を施行するため、又は法律若しくは政令の特別の委任に基づいて、それぞれその機関の命令として省令を発することができる」と規定しています。この肢は、最後の「省令」を「規則その他の特別の命令」に差し替えたものです。各省大臣が発する命令の形式は省令であって、規則ではありませんから、記述は誤りです。

「規則その他の特別の命令」を発するのは誰かというと、同法13条1項が「各委員会及び各庁の長官は、別に法律の定めるところにより、政令及び省令以外の規則その他の特別の命令を自ら発することができる」と定めています。すなわち、公正取引委員会規則、国家公安委員会規則、人事院規則（人事院については国家公務員法に基づく）といった委員会規則や、庁の長官が発する命令がこれに当たります。省大臣は省令、委員会・庁の長官は規則、という主体と形式の対応関係が本問の急所です。

条文の他の部分は正確に写されています。「法律若しくは政令を施行するため」に発する省令が執行命令、「法律若しくは政令の特別の委任に基づいて」発する省令が委任命令に当たります。日本国憲法41条が国会を唯一の立法機関としている以上、行政機関が国民の権利義務に関わる規範を定めるには法律の委任が必要であり、この二類型に限定されているわけです。なお、同法12条3項は「省令には、法律の委任がなければ、罰則を設け、又は義務を課し、若しくは国民の権利を制限する規定を設けることができない」と定めており、委任の必要性を明文で確認しています。

ひっかけポイントとして、命令の種類を階層で整理しておきましょう。内閣が制定するのが政令（憲法73条6号、内閣法11条）、内閣総理大臣が内閣府の長として発するのが内閣府令（内閣府法7条3項）、各省大臣が発するのが省令（国家行政組織法12条1項）、委員会および庁の長官が発するのが規則その他の特別の命令（同法13条1項）です。さらに、内閣法11条も「政令には、法律の委任がなければ、義務を課し、又は権利を制限する規定を設けることができない」と定めており、12条3項と同趣旨です。名称の入替えは行政組織法分野で最頻出のひっかけですから、条文の主語と目的語をセットで暗記するのが最短ルートです。

結論：この肢は「誤り」。

前半は正しいのですが、後半が明文に反します。内閣法3条1項は「各大臣は、別に法律の定めるところにより、主任の大臣として、行政事務を分担管理する」と定め、国家行政組織法5条1項も各省大臣が主任の大臣として行政事務を分担管理する旨を規定していますので、前半は条文どおりです。しかし、内閣法6条は「内閣総理大臣は、閣議にかけて決定した方針に基いて、行政各部を指揮監督する」と明記しています。したがって、「内閣総理大臣が行政各部を指揮監督することはできない」という記述は誤りです。

憲法上の根拠は72条です。同条は、内閣総理大臣が内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務および外交関係について国会に報告し、行政各部を指揮監督すると定めています。内閣法6条は、この憲法上の指揮監督権を、「閣議にかけて決定した方針に基いて」行使するものとして具体化した規定です。分担管理原則と指揮監督権は矛盾するものではなく、日常の行政事務は各主任の大臣が分担して処理し、その全体を内閣総理大臣が閣議決定の方針に沿って統轄する、という重層的な構造になっていると理解してください。

判例も、この関係について重要な判断を示しています。ロッキード事件丸紅ルートの最高裁判決（最大判平成7年2月22日刑集49巻2号1頁）は、内閣総理大臣が行政各部に対して指揮監督権を行使するには閣議にかけて決定した方針が存在することを要するとしつつ、閣議決定した方針が存在しない場合においても、内閣総理大臣は、少なくとも、内閣の明示の意思に反しない限り、行政各部に対し、随時、その所掌事務について一定の方向で処理するよう指導、助言等の指示を与える権限を有すると判示しました。内閣総理大臣が「内閣の首長」（憲法66条1項）として位置づけられていることを踏まえた判断です。

ひっかけポイントとして、分担管理に関連する権限争いの調整規定も押さえておきましょう。内閣法7条は「主任の大臣の間における権限についての疑義は、内閣総理大臣が、閣議にかけて、これを裁定する」と定めています。また同法8条は、内閣総理大臣が行政各部の処分または命令を中止させ、内閣の処置を待つことができるとする中止権を定めています。いずれも、内閣総理大臣が単なる同輩中の首席ではなく、内閣の首長として行政各部を統轄する地位にあることを示す規定です。