第一節 会社の使用人

結論：この肢は「正しい」。

会社法911条3項21号は、株式会社の設立の登記事項として、特別取締役による議決の定めがあるときは、イ「特別取締役による議決の定めがある旨」、ロ「特別取締役の氏名」、ハ「取締役のうち社外取締役であるものについて、社外取締役である旨」を掲げています。登記事項に変更が生じたときは2週間以内に変更の登記をしなければなりません（915条1項）。本肢はこの登記事項を正確に述べており、正しい記述です。

特別取締役の制度は、取締役会設置会社であって取締役が6人以上おり、そのうち1人以上が社外取締役である会社において、あらかじめ選定した3人以上の特別取締役のうち議決に加わることができるものの過半数が出席し、その過半数をもって、重要な財産の処分・譲受けおよび多額の借財（362条4項1号・2号）を決定できるとするものです（373条1項）。大規模な会社で、機動的な意思決定を可能にするための仕組みです。

理由づけとしては、特別取締役による議決は取締役会の権限の一部を少人数に委ねる例外的な仕組みであり、その存在と構成メンバーは会社と取引する第三者にとって重要な情報です。また、社外取締役が1人以上いることが制度の前提要件になっているため（373条1項2号）、誰が社外取締役であるかも公示させる必要があります。本肢が社外取締役である旨の登記に触れているのは、この要件と結びついているからです。

ひっかけポイントとして、社外取締役である旨の登記が要求される場面は限られている点に注意してください。特別取締役による議決の定めがある会社のほか、監査等委員会設置会社（911条3項22号ロ）や指名委員会等設置会社（同項23号ロ）でも社外取締役である旨が登記事項とされていますが、単に社外取締役を任意に置いているだけの会社では、社外である旨は登記事項ではありません。また、特別取締役は「選定」であり、株主総会で選任されるわけではなく、取締役会の決議で選定される点も押さえておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

会社法427条1項は、株式会社は、取締役（業務執行取締役等であるものを除く。）、会計参与、監査役または会計監査人（これらを「非業務執行取締役等」といいます）の423条1項の責任について、当該非業務執行取締役等が職務を行うにつき善意でかつ重大な過失がないときは、定款で定めた額の範囲内であらかじめ株式会社が定めた額と最低責任限度額とのいずれか高い額を限度とする旨の契約を締結することができる旨を定款で定めることができる、と規定しています。社外取締役は業務執行取締役等ではありませんから非業務執行取締役等に含まれ、責任限定契約の対象となります。よって本肢は正しい記述です。

理由づけとしては、社外取締役や社外監査役などの非業務執行者に、業務執行者と同じ無限定の損害賠償リスクを負わせると、有能な人材が就任を敬遠し、経営監督機能の担い手を確保できなくなります。そこで、悪意・重過失がない場合に限って責任の上限をあらかじめ画することを認め、就任のインセンティブを確保したのです。最低責任限度額は、社外取締役等を含む非業務執行取締役等については報酬等の2年分に相当する額です（425条1項1号ハ）。

手続面では、責任限定契約の定めを設ける定款変更の議案を株主総会に提出するには、監査役設置会社では監査役全員（監査等委員会設置会社では監査等委員全員、指名委員会等設置会社では監査委員全員）の同意が必要です（427条3項、425条3項）。また、契約を締結した会社は、その後に責任が生じた場合、責任の原因となった事実等を最初の株主総会で開示しなければなりません（427条4項）。

ひっかけポイントは、平成26年改正による対象範囲の拡大です。改正前は「社外」取締役・「社外」監査役に限られていましたが、改正後は社外性を問わず、業務執行に当たらない取締役一般（非業務執行取締役等）に広がりました。さらに令和元年改正では、会社補償（430条の2）および役員等賠償責任保険契約（D&O保険。430条の3）の規律が新設されており、責任限定契約と混同しないよう整理しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

会社法105条1項は、株主の基本的権利として、剰余金の配当を受ける権利（1号）、残余財産の分配を受ける権利（2号）、株主総会における議決権（3号）を掲げています。そして同条2項は「株主に前項第1号及び第2号に掲げる権利の全部を与えない旨の定款の定めは、その効力を有しない」と明記しています。したがって、配当請求権と残余財産分配請求権の両方を全部奪う定款規定を設けることはできず、仮に定めても無効です。本肢は誤りです。

理由づけとしては、株式会社は営利法人であり、その営利性の中核は、会社が得た利益を最終的に構成員である株主に分配することにあります。剰余金の配当と残余財産の分配は、まさにその経済的利益の分配経路そのものですから、その両方を完全に奪えば、株主は出資に対する経済的リターンをおよそ期待できなくなり、株式会社としての本質を失います。そこで会社法は、この両権利の全部を奪う定款規定を効力なきものとしました。

ひっかけポイントは「両方の全部」という限定です。裏を返せば、一方だけを与えない旨の定めは可能です。たとえば、剰余金の配当については優先権を与える一方で残余財産の分配には参加させない、あるいは残余財産の分配のみを受けられるといった種類株式は、108条1項1号・2号により適法に設計できます。完全無配当・完全無分配の株式だけが禁じられているのだ、と押さえてください。

なお、議決権については扱いが異なります。105条2項は1号・2号のみを対象としており、議決権については、108条1項3号の議決権制限種類株式として、およそ議決権を有しない株式（完全無議決権株式）を発行することが認められています。ただし、公開会社では議決権制限株式が発行済株式総数の2分の1を超えたときは、直ちにその割合を2分の1以下にするための必要な措置をとらなければなりません（115条）。

結論：この肢は「誤り」。

会社法453条は「株式会社は、その株主（当該株式会社を除く。）に対し、剰余金の配当をすることができる」と定めており、配当は会社の権利であって義務ではありません。また461条1項は、配当により株主に交付する金銭等の帳簿価額の総額が「効力を生ずる日における分配可能額を超えてはならない」と定めているにすぎず、分配可能額は配当の上限を画するものです。上限まで配当しなければならないという規定はどこにもありません。したがって本肢は誤りです。

理由づけとしては、企業経営上、稼いだ利益をどこまで内部留保し、どこまで株主に還元するかは、将来の設備投資や研究開発、財務健全性の確保との兼ね合いで決めるべき経営判断事項です。分配可能額の全額を毎期吐き出さなければならないとすれば、成長投資の余地がなくなり、かえって株主の中長期的利益を損ないます。そこで会社法は上限規制のみを置き、実際にいくら配当するかは、原則として株主総会の決議（454条1項、普通決議）に委ねています。無配とすることも当然に可能です。

ひっかけポイントとして、配当の決定機関の例外を押さえておきましょう。まず、取締役会設置会社は、一事業年度の途中において1回に限り取締役会の決議で中間配当をすることができる旨を定款で定めることができます（454条5項。ただし配当財産は金銭に限られます）。また、会計監査人設置会社であって、監査役会設置会社（取締役の任期が1年のもの）、監査等委員会設置会社または指名委員会等設置会社であるなど一定の要件を満たし、かつ会計監査報告に無限定適正意見が付されているなどの場合には、剰余金の配当等を取締役会が決定できる旨を定款で定めることができます（459条1項）。分配可能額の算定（461条2項）とあわせ、条文を追って確認してください。

結論：この肢は「誤り」。

会社法462条1項は、461条1項の規定に違反して株式会社が金銭等の交付をした場合には、当該行為により金銭等の交付を受けた者は、当該金銭等の交付を受けた者が交付を受けた金銭等の帳簿価額に相当する金銭を株式会社に対して支払う義務を負う、と定めています。ここでは株主の善意・悪意は要件とされていません。したがって、違法配当であることを知らなかった善意の株主であっても、会社に対して支払義務を負います。本肢は誤りです。

理由づけとしては、分配可能額規制は会社債権者の引当てとなる会社財産を確保するための制度です。会社と株主の間の主観的事情によって返還の可否が左右されるとすると、規制の実効性が失われ、債権者保護が図れません。そこで会社法は、株主の主観を問わずに返還義務を課しました。加えて、当該行為に関する職務を行った業務執行者や、株主総会・取締役会に議案を提案した取締役等も、その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明しない限り、同額の支払義務を連帯して負います（462条1項柱書・2項）。

もっとも、善意の株主が全く保護されないわけではありません。会社法463条1項は、株主が交付を受けた金銭等について違法配当であることにつき善意であったときは、支払義務を履行した業務執行者等からの求償の請求に応ずる義務を負わないと定めています。つまり、会社に対する義務は負うが、業務執行者からの求償は拒めるという構造です。本肢はこの463条1項と462条1項を混同させる典型的なひっかけです。

さらに、会社債権者は、違法配当を受けた株主に対し、交付を受けた金銭等の帳簿価額（債権額が上限）に相当する金銭を自己に支払わせることができます（463条2項）。また、462条の株主の義務は、総株主の同意があっても、行為時の分配可能額を超える部分については免除できません（462条3項）。分配可能額を超えて交付した部分こそが債権者保護の核心だからです。

結論：この肢は「誤り」。

会社法453条は「株式会社は、その株主（当該株式会社を除く。）に対し、剰余金の配当をすることができる」と定めています。括弧書が示すとおり、会社が保有する自己株式については剰余金の配当をすることができません。本肢は「当該株式会社に対し」配当できるとしており、この括弧書に反する誤った記述です。

理由づけとしては、自己株式に配当をしても、会社の財産が会社自身に戻ってくるだけで実質的な意味がないばかりか、分配可能額を無駄に費消し、他の株主への配当原資を減らすことになります。また、会社が自己株式について配当を受けられるとすると、実質的に会社が自らの利益を水増しして表示することにもつながりかねません。同じ趣旨から、自己株式には議決権もありません（308条2項）し、残余財産の分配（504条3項）や株式無償割当て・新株予約権無償割当てにおいても自己株式は割当ての対象から除かれます（186条2項、278条2項）。

ひっかけポイントは、条文の括弧書を読み落としてしまう点です。「株主に対して配当できる」という部分だけを見ると正しそうに見えますが、会社自身も自己株式を通じて形式的には「株主」の地位に立つため、条文はわざわざ括弧書で除外しています。会社法の条文は括弧書に例外が仕込まれていることが多く、本試験でもそこを狙われます。

関連知識として、自己株式の取得それ自体は、会社法155条各号の場合に限って認められ、株主との合意による有償取得には財源規制（461条1項2号・3号）が及びます。取得した自己株式は保有し続けることができ（金庫株）、消却する場合には取締役会設置会社では取締役会の決議によります（178条2項）。自己株式の帳簿価額は分配可能額の算定において控除項目となる点（461条2項3号）も、あわせて確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

根拠となるのは商法504条と、最高裁大法廷判決昭和43年4月24日です。商法504条本文は、商行為の代理人が本人のためにすることを示さないでこれをした場合であっても、その行為は本人に対して効力を生ずると定めています。民法99条1項が要求する顕名主義の例外、いわゆる非顕名主義（非顕名代理）です。そのうえで同条ただし書は、相手方が、代理人が本人のためにすることを知らなかったときは、代理人に対して履行の請求をすることを妨げない、と定めています。

判例（最大判昭和43年4月24日）は、このただし書の場面について、商法504条本文により本人と相手方との間に法律関係が生じるとともに、代理人を取引の当事者だと信じた相手方を保護するため、相手方と代理人との間にも同一の法律関係が生じ、相手方はその選択に従い、本人との法律関係と代理人との法律関係のいずれかを主張することができる、という構成を採りました。すなわち二個の法律関係が併存し、そのどちらを主張するかは相手方の選択に委ねられます。

この肢は「いずれの間にも法律関係が生じ」という前半だけを見れば判例と重なるようにも見えますが、後半の「本人および代理人は連帯して履行の責任を負う」という部分が判例の構成と食い違うため、全体として妥当ではありません。連帯債務であれば、相手方は本人と代理人の双方に対して同時に全部の履行を請求でき、どちらに請求するかを一度決めた後も他方への請求が自由に残ります。しかし判例が採るのは、あくまで相手方の一方的な「選択」による法律関係の確定であり、相手方がいったん本人との法律関係を選択して本人に対し履行を請求した以上、その後に代理人との法律関係を主張することは許されない、とされています。連帯という多数当事者の債務関係とは構造がまったく異なるのです。

ひっかけポイントは、「連帯」という語の座りのよさです。両者に責任が及ぶ場面を見ると連帯債務を連想しがちですが、商法504条ただし書の帰結は選択的併存であって連帯ではありません。また、本問では相手方が善意かつ無過失であることが前提とされていますが、相手方が悪意であればただし書の適用はなく、504条本文どおり本人との法律関係だけが生じます。相手方に過失がある場合の扱いについては、前掲大法廷判決の補足意見や学説で議論がありますが、試験対策としては「悪意なら本人のみ」「善意なら選択可能」と整理しておけば足ります。

結論：この肢は「正しい」。

本問は「正しいもの」を選ぶ問題ですから、本肢が正解です。

根拠は会社法454条1項1号です。同号は、剰余金の配当をしようとするときに株主総会で定めるべき事項として「配当財産の種類（当該株式会社の株式等を除く。）及び帳簿価額の総額」を掲げています。ここでいう「株式等」とは、株式、社債および新株予約権をいいます（107条2項2号ホ）。つまり、配当財産の種類から自社の株式・社債・新株予約権が明文で除外されており、これらを配当財産として交付することはできません。本肢はこの規律を正確に述べています。

理由づけとしては、剰余金の配当は、会社財産を株主に払い出す行為であり、分配可能額の範囲内で会社の純資産を減少させるものです。ところが、自社の株式を交付しても会社財産は社外に流出せず、単に株式数が増えて既存株主の持分が希釈されるだけで、およそ「配当」の実質を欠きます。自社の新株予約権も同様です。また、自社の社債を配当として交付することは、実質的には株主に対する会社の債務を新たに創出することにほかならず、財産の払出しとは異なる規律（募集社債の発行手続）に服させるべきです。そこで会社法は、これらを配当財産から除外しました。自社の株式や新株予約権を株主に無償で交付したい場合には、株式無償割当て（185条以下）や新株予約権無償割当て（277条以下）という別の制度が用意されています。

ひっかけポイントは、配当財産が金銭に限られるわけではないという点です。会社法は金銭以外の財産を配当財産とする現物配当を認めており（454条1項1号、同条4項）、たとえば子会社株式や自社製品を配当することは可能です。ただし、株主に金銭分配請求権（配当財産に代えて金銭を交付することを請求する権利）を与えない現物配当をするには、株主総会の特別決議が必要です（309条2項10号）。金銭分配請求権を与える場合は普通決議で足ります。また、中間配当の配当財産は金銭に限られます（454条5項）。

「現物配当はできるが、自社の株式・社債・新株予約権はダメ」と、限定の中身を正確に記憶してください。

結論：この肢は「誤り」。

商法504条本文が明文で、商行為の代理人が本人のためにすることを示さないでした行為も本人に対して効力を生ずる、と定めているからです。この規定は民法99条1項の顕名主義に対する商法上の例外であり、商取引が大量・反復・迅速に行われることに対応して、いちいち本人の名を示さなくても代理の効果が本人に帰属するようにしたものです。したがって「本人には何らの効果も及ばない」という部分が、条文と正面から衝突します。

商法504条ただし書は、相手方が代理人が本人のためにすることを知らなかったときに、代理人に対して履行の請求をすることを妨げない、と定めますが、これは相手方の保護のために代理人に対する関係を追加的に認める規定にすぎず、本文による本人への効果帰属そのものを否定するものではありません。判例（最大判昭和43年4月24日）も、善意の相手方については本人との法律関係と代理人との法律関係が併存し、相手方がそのいずれかを選択して主張できる、という理解を示しています。本人との法律関係が初めから生じないという構成ではないのです。

理由づけとしては、非顕名主義の趣旨に立ち返ると分かりやすくなります。商法504条は、商人の営業活動においては支配人や使用人など補助者を通じた取引が常態であり、相手方も背後に営業主本人がいることを一般に想定できるため、顕名がなくても効果を本人に帰属させるのが取引の実情に合う、という発想に立っています。効果帰属の原則が本人である以上、本人に何らの効果も及ばないという説明は成り立ちません。

ひっかけポイントは、民法100条との混同です。民法100条本文は、代理人が本人のためにすることを示さないでした意思表示は自己のためにしたものとみなすと定め、同条ただし書で、相手方が本人のためにすることを知り、または知ることができたときは本人に効果が帰属するとします。民法は「原則として代理人に帰属、例外的に本人」であるのに対し、商法504条は「原則として本人に帰属、例外的に代理人にも主張できる」という逆向きの建て付けになっています。この肢は民法100条本文の発想をそのまま商行為の場面に持ち込んだもので、商法の特則を知っているかを試す典型的な誤答肢です。

結論：この肢は「誤り」。

一見すると商法504条の条文の文言をそのままなぞった記述であり、最も紛らわしい肢です。同条ただし書は確かに「代理人に対して履行の請求をすることを妨げない」と書いており、字面だけを追えばこの肢が正しいようにも読めます。しかし本問は「商法の規定および判例に照らし」と問うており、判例（最大判昭和43年4月24日）が示した法律構成に照らすと妥当ではありません。

判例は、商法504条ただし書の場合、相手方と本人との間に法律関係が生じるとともに、相手方と代理人との間にも「同一の法律関係」が生じ、相手方はその選択に従っていずれかの法律関係を主張することができる、と述べています。ここで生じるのは履行請求権という個別の権利ではなく、契約関係そのものです。したがって相手方は、代理人との法律関係を選択した場合、履行の請求だけでなく、債務不履行を理由とする契約の解除や損害賠償の請求など、契約当事者としての権利を代理人に対して行使できることになります。「履行の請求に限り」という限定を付す点で、この肢は判例の構成より狭く、妥当でないと評価されます。

また、この肢は本人との法律関係を本体としたうえで、代理人に対しては請求権だけが付加的に認められる、という一元的な構成を前提にしています。これも、二個の法律関係が併存し相手方の選択で決まるという判例の理解とは異なります。判例の構成では、相手方が代理人との法律関係を選択した場合、その取引の当事者は代理人だという扱いになるのです。

ひっかけポイントを整理します。第一に、条文の文言に忠実な肢が常に正解とは限らないこと。本問のように判例の解釈が条文の文言より広い場合、条文だけを覚えていると誤答します。第二に、「履行の請求に限り」「〜に限る」といった限定句は、選択肢を誤りに転じさせる典型的な仕掛けなので、見つけたら必ず疑ってかかることです。なお、判例が相手方の選択権を認めた反面、いったん本人との法律関係を選択して履行を請求した後は、もはや代理人との法律関係を主張できないとした点もあわせて押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

商法504条本文は、商行為の代理人が本人のためにすることを示さないでした行為も本人に対して効力を生ずると定めており、効果帰属の原則はあくまで本人です。この肢は、原則として代理人に法律関係が生じ、本人に対しては履行の請求ができるにとどまる、という組立てになっていますが、これは商法504条の建て付けを本人と代理人で入れ替えたもので、条文に反します。

さらに判例（最大判昭和43年4月24日）は、相手方が善意の場合について、本人との法律関係と代理人との法律関係が併存し、相手方はその選択によりいずれかを主張できるとしています。本人に対する関係が「履行の請求に限り」認められるという限定も、判例の構成にはありません。相手方が本人との法律関係を選択すれば、本人を契約当事者として、解除や損害賠償請求を含む契約上の権利を行使できます。したがって、前半の原則の立て方も、後半の限定も、いずれも誤りです。

理由づけとして、なぜ商法が民法と逆の原則を採るのかを押さえておくと記憶が安定します。商取引では、支配人・番頭・使用人など営業主の補助者が本人の名を示さずに取引を行うことが日常的であり、相手方もその背後に営業主がいることを通常は前提としています。そこで商法504条は、顕名がなくても効果は本人に帰属するという原則を立て、そのうえで、代理人を取引当事者だと信じた善意の相手方の期待を守るため、ただし書で代理人に対する主張も認めた、という二段構えになっているのです。

ひっかけポイントは、民法100条の構造との取り違えです。民法100条は本文で「自己のためにしたものとみなす」＝代理人帰属を原則とし、ただし書で相手方が悪意または有過失のときに本人帰属を認めます。この肢は、その民法の原則に商法504条ただし書の文言をつぎはぎしたような記述で、両者の原則・例外の向きを正確に理解しているかを試しています。「商法は本人が原則、民法は代理人が原則」と対にして覚えるのが確実です。

結論：この肢は「正しい」。

最高裁大法廷判決昭和43年4月24日が示した、商法504条ただし書の法律構成そのものです。判例は、商行為の代理人が顕名をせずに取引をし、相手方が代理人が本人のためにすることを知らなかった場合について、商法504条本文により本人と相手方との間に法律関係が生じるとともに、代理人を取引の相手と信じた相手方を保護するため、相手方と代理人との間にも同一の法律関係が生じるとしたうえで、相手方はその選択に従い、本人との法律関係と代理人との法律関係のいずれかを主張することができる、と判示しました。この肢はその結論をそのまま述べています。

条文を確認しておきます。商法504条本文は、商行為の代理人が本人のためにすることを示さないでこれをしたときであっても、その行為は本人に対してその効力を生ずると定め、民法99条1項の顕名主義の例外（非顕名主義）を規定します。同条ただし書は、相手方が、代理人が本人のためにすることを知らなかったときは、代理人に対して履行の請求をすることを妨げない、と定めます。判例は、このただし書を単なる履行請求権の付与ではなく、代理人との間にも契約関係が併存的に生じる趣旨と読み、相手方に選択権を認めたわけです。

理由づけは、二つの利益の調整にあります。商取引の迅速性・大量性からは、顕名がなくても本人に効果を帰属させるのが合理的です。他方、目の前の代理人を当事者だと信じて取引に入った相手方にとっては、突然本人が現れて当事者になるのは不意打ちになりかねません。そこで、本人への効果帰属という原則を維持しつつ、善意の相手方には代理人との法律関係を主張する道も開き、どちらを選ぶかを相手方に委ねた、というのが判例の発想です。

ひっかけポイントと関連知識を三点挙げます。第一に、これは連帯債務ではありません。選択によりいずれかの法律関係が確定するのであって、両者が同時に全部の責任を負い続ける関係ではありません。第二に、判例は、相手方がいったん本人との法律関係を選択して本人に履行を請求した以上、その後に代理人との法律関係を主張することは許されないとしています。選択には確定的な効果があるということです。第三に、この保護は善意の相手方に限られ、相手方が代理であることを知っていた場合は504条本文どおり本人との法律関係だけが生じます。本問が「相手方に過失はないものとする」とわざわざ断っているのは、相手方が有過失の場合の扱いに争いがあるため、その論点を切り離す趣旨です。