第四款 設立時取締役等の選任及び解任

結論：この肢は「正しい」。誤っているものを選ぶ本問では、正解肢にはなりません。

根拠条文は商法533条1項です。同項は「相殺によって生じた残額については、債権者は、計算の閉鎖の日以後の法定利息を請求することができる」と定めており、この肢はその文言どおりの記述です。

理由づけとして、計算閉鎖という概念を確認しておきましょう。交互計算期間が満了すると、その期間内に組み入れられた債権債務が一括して相殺され、差額（残額）が確定します。この時点を計算の閉鎖といいます。残額債権は計算閉鎖によって初めて具体的な支払請求権となるため、その日以後は債権者が資金を回収できていない状態が続くことになります。そこで商法は、遅滞に陥ったかどうかを問わず、計算閉鎖の日以後の法定利息の請求を認めて債権者を保護したのです。なお、商法533条2項は「前項の規定は、当該相殺に係る債権及び債務の各項目を交互計算に組み入れた日からこれに利息を付することを妨げない」と定めており、当事者の合意により、個々の債権を組み入れた日から利息を付すこと（いわゆる組入日利息）も可能です。

ひっかけポイントは日付の置き換えです。「計算の閉鎖の日以後」を「計算の閉鎖の日の翌日から」「支払の催告をした日以後」「交互計算契約を締結した日以後」などに変える改変が考えられます。また、「法定利息」を「約定利息」に変える、あるいは請求できるのは債務者であると主語を入れ替えるパターンにも注意しましょう。

関連知識として、法定利率は民法404条により年3パーセントを出発点とする変動制が採用されています（3年ごとに見直される仕組み）。かつて商事法定利率年6パーセントを定めていた旧商法514条は、2017年の民法（債権関係）改正に伴う整備で削除されており、現行法（2026年時点）では商事債権であっても民法の法定利率によることになります。古い教材には「商事法定利率年6パーセント」と書かれているものがありますので、混同しないよう注意してください。

結論：この肢は「正しい」。誤っているものを選ぶ本問では、正解肢にはなりません。

根拠条文は商法534条です。同条は「各当事者は、いつでも交互計算の解除をすることができる。この場合には、直ちに、計算を閉鎖して、残額の支払を請求することができる」と定めています。この肢は前段をそのまま述べたものであり、正しい記述です。

理由づけとして、なぜ「いつでも」解除できるのかを押さえましょう。交互計算は、一定期間は個別の債権を回収せずに相手方の資力を信頼して取引を積み重ねる契約であり、相手方に対する信用を基礎とする継続的契約です。相手方の信用状態が悪化したにもかかわらず期間満了まで決済を待たなければならないとすると、当事者に不測の損害が生じます。そこで商法は、債務不履行等の理由がなくても、各当事者が一方的に将来に向かって交互計算関係を終了させることを認めました。解除といっても遡及効のある民法上の解除とは異なり、継続的契約の解約告知（将来効）に近い性質のものと理解されています。そして解除した場合には、期間の途中であっても直ちに計算を閉鎖して残額の支払を請求できます。

ひっかけポイントは、「やむを得ない事由があるときに限り」「相手方の債務不履行があるときに限り」「あらかじめ2か月前に予告して」などの制限を付け加える改変です。商法534条には要件も予告期間もありません。代理商契約について2か月前の予告を要求する商法30条1項（やむを得ない事由があるときはいつでも解除可＝同条2項）と混同させる出題が想定されるので、条文ごとの違いを意識してください。

関連知識として、交互計算は当事者の一方について破産手続開始の決定があった場合にも終了します（破産法59条。破産手続開始により交互計算は終了し、計算を閉鎖して残額の支払を請求することができます）。信用を基礎とする契約であることから、解除・破産という形で早期の清算が予定されているという点を、制度の趣旨と結び付けて理解しておくと忘れにくくなります。

結論：この肢は「誤り」。本問は正しいものを選ぶ問題ですから、この肢は正解肢になりません。

会社法には発起人の定義規定は置かれていませんが、会社法26条1項が「株式会社を設立するには、発起人が定款を作成し、その全員がこれに署名し、又は記名押印しなければならない」と定め、同条2項が電子定款について電子署名によることを認めていることから、発起人とは定款に発起人として署名・記名押印または電子署名をした者をいうと解されています（形式的基準説）。判例・通説もこの立場を採っています。したがって、この肢の前半は正しいのですが、後半の「実質的に設立を企画し尽力した者であれば……発起人とみなされる」という部分が誤りです。どれほど実質的に設立に関与していても、定款に発起人として署名等をしていない者は発起人ではなく、設立事務を行う権限も義務も当然には有しません。

理由づけとして、形式的基準説が採られる実質的な理由を押さえておきましょう。発起人は設立中の会社の機関として設立事務を行い、会社が成立しなかった場合の責任（会社法56条）や現物出資等の不足額填補責任（同法52条）、任務懈怠による損害賠償責任（同法53条）といった重い責任を負います。誰が発起人かが定款という書面によって外形的・画一的に確定されなければ、責任主体が不明確になり、取引の安全も害されます。実質的関与の程度という不明確な基準で発起人の範囲を決めることは、法律関係を著しく不安定にしてしまうのです。

ひっかけポイントは、擬似発起人（会社法103条4項）との混同です。同項は、募集設立において、当該募集の広告その他当該募集に関する書面・電磁的記録に自己の氏名または名称および株式会社の設立を賛助する旨を記載・記録することを承諾した者（発起人を除く）は、発起人とみなして、発起人等の責任に関する規定（会社法52条から56条まで）等を適用する、と定めています。これは外観を信頼した者を保護するために責任だけを発起人と同様に負わせる規定であって、設立事務を行う権限を与えるものではありません。「実質的に尽力したこと」ではなく「賛助する旨の記載を承諾したこと」が要件である点も、正確に区別してください。この肢は、擬似発起人の要件を実質的関与に置き換え、しかも効果を権限にまで拡大している二重の誤りだと整理すると分かりやすくなります。

結論：この肢は「誤り」。正しいものを選ぶ本問では、正解肢になりません。

根拠条文は会社法36条です。発起人が出資の履行をしない場合、当然に、あるいは直ちに失権するわけではありません。同条1項は「発起人のうち出資の履行をしていないものがある場合には、発起人は、当該出資の履行をしていない発起人に対して、期日を定め、その期日までに当該出資の履行をしなければならない旨を通知しなければならない」と定め、同条2項は「前項の規定による通知は、同項に規定する期日の二週間前までに、しなければならない」と定めます。そのうえで同条3項が「第一項の規定による通知を受けた発起人は、同項に規定する期日までに出資の履行をしないときは、当該出資の履行をすることにより設立時発行株式の株主となる権利を失う」としています。つまり、期日を定めた通知（催告）を2週間前までに行い、それでもなお履行がない場合に初めて失権するという手続が必要です。この肢は、この催告手続を飛ばして「直ちに」失権するとしている点で誤りです。

理由づけとして、発起人は会社設立の企画者であり、設立時発行株式を1株以上引き受けなければならない立場にあります（会社法25条2項）。発起人が失権すると設立自体の基盤が揺らぎかねないため、いきなり権利を失わせるのではなく、履行の機会を与えて設立をできる限り実現させようという配慮が働いています。

ひっかけポイントは、募集設立における設立時募集株式の引受人との違いです。引受人については会社法63条3項が「設立時募集株式の引受人は、前項の規定による払込みをしないときは、当該払込みをすることにより設立時募集株式の株主となる権利を失う」と定めており、催告は不要で、払込期日または払込期間内に払込みをしなければ当然に失権します。発起人＝催告（2週間前通知）を経て失権、引受人＝当然失権、という対比を必ずセットで覚えてください。

関連知識として、出資の履行の方法にも注意しましょう。発起人は金銭出資のほか現物出資も可能で、金銭は発起人が定めた銀行等の払込取扱場所に払い込み（会社法34条2項）、現物出資は財産を給付します。また、出資の履行をしていない発起人がいても、他の発起人が出資の履行を完了していれば、失権手続を経たうえで設立を進めることが可能です。

結論：この肢は「誤り」。正しいものを選ぶ本問では、正解肢になりません。

最大の誤りは、そもそも設立時募集株式の引受人は現物出資をすることができないという点です。会社法34条1項は発起人による出資の履行について金銭以外の財産の給付を認めていますが、設立時募集株式の引受人については、会社法63条1項が「設立時募集株式の引受人は、第五十八条第一項第三号の期日又は同項第四号の期間内に、発起人が定めた銀行等の払込みの取扱いの場所において、それぞれの設立時募集株式の払込金額の全額の払込みを行わなければならない」と定めており、金銭の払込みのみが予定されています。会社法28条1号の変態設立事項としての現物出資も、出資者として想定されているのは発起人です。したがって「設立時募集株式と引換えに給付した現物出資財産」という前提自体が会社法上あり得ず、この記述は成り立ちません。

次に、不足額填補責任の主体も誤っています。現物出資財産等の価額が定款に記載・記録された価額に著しく不足する場合の不足額支払義務を負うのは、発起人および設立時取締役です（会社法52条1項）。募集設立の場合には会社法103条1項により、52条2項2号（任務懈怠がなかったことの証明による免責）の適用が排除され、発起人・設立時取締役の責任はより厳格になりますが、いずれにせよ引受人が連帯して不足額を支払う義務を負うという規定は存在しません。

理由づけとして、現物出資が発起人に限られる趣旨を押さえましょう。現物出資は目的財産の過大評価によって資本充実が害される危険が大きく、原則として検査役の調査（会社法33条）を要する厳格な手続に服します。設立段階で不特定多数の引受人から現物出資を受け入れると、評価手続が煩雑化し、他の株主との間の公平も保ちにくくなります。そこで会社法は、設立時の現物出資者を、定款に記載され責任も負う発起人に限定したのです。

ひっかけポイントは、成立後の募集株式の発行との混同です。会社成立後の募集株式の発行では、引受人が現物出資をすることができ、その場合に価額が著しく不足すると、当該引受人は不足額の支払義務を負います（会社法212条1項2号。ただし善意無重過失で引受けの取消しをした場合を除く）。また、現物出資の証明をした取締役等も責任を負います（会社法213条）。設立時と成立後で扱いが異なる点を、条文番号とともに整理しておいてください。

結論：この肢は「誤り」。正しいものを選ぶ本問では、正解肢になりません。

根拠条文は会社法28条です。同条柱書は、株式会社を設立する場合には、同条各号に掲げる事項は「定款に記載し、又は記録しなければ、その効力を生じない」と定めています。そして同条3号が「株式会社の成立により発起人が受ける報酬その他の特別の利益及びその発起人の氏名又は名称」を掲げています。これらは変態設立事項（危険な約束）と呼ばれ、定款に記載・記録することが効力要件とされています。したがって、定款に定めがない場合に、発起人全員の同意や創立総会の決議によって事後的に決定することはできません。この肢は、定款の絶対的な効力要件を、定款外の意思決定で代替できるとしている点で誤りです。

理由づけとして、変態設立事項が厳格に規制される趣旨を確認しましょう。発起人の報酬や特別の利益は、発起人が自らに有利な内容を定めることで会社財産を不当に流出させ、資本充実を害するおそれがあります。同じく変態設立事項とされる現物出資（28条1号）、財産引受け（同条2号）、設立費用（同条4号）も、いずれも会社の財産的基礎を危うくする危険を含みます。そこで会社法は、これらを定款に記載させて公示するとともに、原則として裁判所の選任する検査役の調査を要求し（会社法33条1項）、発起人以外の者によるチェックを及ぼしているのです。定款外の合意で自由に決められるとすれば、この規制は容易に潜脱されてしまいます。

ひっかけポイントは、発起人全員の同意で決められる事項との混同です。会社法32条1項は、設立時発行株式に関する事項（発起人が割当てを受ける設立時発行株式の数、その払込金額、成立後の資本金および資本準備金の額に関する事項）について、定款に定めがない場合には発起人全員の同意で定めると規定しています。また、募集設立における募集事項の決定も発起人全員の同意によります（会社法58条2項）。つまり「定款に定めがなければ発起人全員の同意で決める」という処理が妥当する場面は確かに存在しますが、それは変態設立事項には及びません。

関連知識として、創立総会の権限も確認しておきましょう。創立総会は、株式会社の設立に関する事項に限り決議をすることができます（会社法66条）。定款の変更や設立の廃止も決議できます（会社法73条4項参照）。創立総会は、その決議によって定款の変更をすることができます（会社法96条）が、それはあくまで定款の定めとして変態設立事項を設ける・改める手続であって、定款外の決議で発起人の報酬を創設できるわけではありません。

結論：この肢は「正しい」。本問の正解肢です。

根拠条文は会社法65条1項です。同項は「第五十七条第一項の募集をする場合には、発起人は、第五十八条第一項第三号の期日又は同号の期間の末日のうち最も遅い日以後、遅滞なく、設立時株主（中略）の総会（以下「創立総会」という。）を招集しなければならない」と定めています。会社法57条1項の募集とは、発起人が設立時発行株式を引き受ける者の募集をすること、すなわち募集設立を選択することを意味します。58条1項3号は募集事項として「設立時募集株式と引換えにする金銭の払込みの期日又はその期間」を掲げており、期日と期間の末日のうち最も遅い日を基準として、遅滞なく創立総会を招集しなければならないというのが同条の趣旨です。この肢は条文の内容を正確に述べており、正しい記述です。

理由づけとして、創立総会の位置付けを押さえましょう。募集設立では、発起人以外の者が出資者として加わるため、設立の経過や会社の内容を出資者に報告し、設立時役員を選任するなど、設立の最終段階を出資者全体の意思で確定させる必要があります。この場が創立総会であり、設立時株主（発起人と設立時募集株式の引受人）によって構成されます。払込みが完了して株主となる者が確定してからでなければ総会を開く意味がないため、払込期日・期間の末日のうち最も遅い日以後に招集するとされているのです。なお、発起人は必要があると認めるときはいつでも創立総会を招集することができます（会社法65条2項）。

ひっかけポイント・関連知識として、創立総会の手続を整理しておきます。招集通知は、原則として創立総会の日の2週間前までに発しなければなりませんが、書面投票・電子投票を採用せず、かつ設立しようとする会社が公開会社でない場合は1週間前まで（設立しようとする会社が取締役会設置会社以外の会社であるときは、定款でこれを下回る期間を定めることも可）とされています（会社法68条1項）。決議要件は、当該創立総会において議決権を行使することができる設立時株主の議決権の過半数であって、出席した当該設立時株主の議決権の3分の2以上に当たる多数をもって行うという特殊なものです（会社法73条1項）。成立後の株主総会の普通決議・特別決議と数字が異なるので、混同しないよう注意してください。また、創立総会では設立時取締役等の選任（会社法88条）、発起人による設立経過の報告（会社法87条1項）が行われ、設立の廃止の決議もすることができます（会社法73条4項参照）。

なお、発起設立の場合には創立総会は開かれません。発起人以外に出資者が存在しないため、設立時取締役の選任等は発起人の議決権の過半数で決定されます（会社法40条1項）。募集設立か発起設立かで手続が大きく変わる点を、必ず場合分けして押さえてください。

結論：この肢は「正しい」。本問は誤っているものを選ぶ問題ですから、この肢は正解肢になりません。

根拠条文は会社法362条4項5号です。同項柱書は「取締役会は、次に掲げる事項その他の重要な業務執行の決定を取締役に委任することができない」と定め、その5号に「第六百七十六条第一号に掲げる事項その他の社債を引き受ける者の募集に関する重要な事項として法務省令で定める事項」が掲げられています。会社法676条1号は「募集社債の総額」ですから、この肢は条文の内容をそのまま述べたものであり、正しい記述です。なお、ここでいう法務省令は会社法施行規則99条であり、二以上の募集に係る決定を委任するときはその旨、募集社債の総額の上限、募集社債の利率の上限その他の利率に関する事項の要綱、払込金額の総額の最低金額その他の払込金額に関する事項の要綱が定められています。

理由づけとして、362条4項の趣旨を押さえましょう。取締役会は会社の業務執行の決定機関であり（会社法362条2項1号）、日常的な業務の決定は代表取締役等に委ねることができます。しかし、重要な財産の処分・譲受け（1号）、多額の借財（2号）、支配人その他の重要な使用人の選任・解任（3号）、支店その他の重要な組織の設置・変更・廃止（4号）、社債の募集に関する重要事項（5号）、内部統制システムの整備（6号）、役員等の責任の一部免除（7号）といった、会社の基礎や株主の利益に重大な影響を与える事項については、合議体である取締役会が自ら決定しなければならないとされています。社債は多額の他人資本を長期にわたり調達する行為で、実質的には多額の借財と同様の重大性を持つため、委任禁止事項に含められているのです。

ひっかけポイントは、機関設計による例外です。指名委員会等設置会社では、会社法416条4項により、取締役会は同項各号に掲げる事項を除き業務執行の決定を執行役に委任することができ、社債の募集に関する事項は委任禁止事項から外れています（同項各号を確認すると、社債に関する事項は列挙されていません）。監査等委員会設置会社でも、一定の要件のもとで重要な業務執行の決定を取締役に委任することができます（会社法399条の13第5項・6項）。「絶対に委任できない」と丸暗記するのではなく、原則としての362条4項と、機関設計ごとの特則をセットで押さえてください。

関連知識として、募集社債の発行は株主総会の決議事項ではありません。社債は他人資本であり株主の持分に希釈化をもたらさないため、取締役会設置会社では取締役会が、取締役会非設置会社では取締役の過半数（会社法348条2項）または株主総会が決定します。新株予約権付社債の場合は新株予約権の募集事項の決定手続にも従う点にも注意しましょう。

結論：この肢は「正しい」。誤っているものを選ぶ本問では、正解肢になりません。

本肢が扱っているのは競業取引です。会社法356条1項1号は、取締役が「自己又は第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をしようとするとき」は、株主総会において当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならないと定めています。そして取締役会設置会社については、会社法365条1項がこの承認機関を取締役会に読み替え、同条2項が「取締役会設置会社においては、第三百五十六条第一項各号の取引をした取締役は、当該取引後、遅滞なく、当該取引についての重要な事実を取締役会に報告しなければならない」と定めています。この肢は、この事後報告義務を述べたものであり、正しい記述です。「自己のために」行った場合はもちろん、「第三者のために」行った場合も同様に報告義務が生じます。

理由づけとして、競業取引規制の趣旨を確認しましょう。取締役は会社の営業秘密や顧客情報、ノウハウに接する立場にあり、これを利用して会社と同種の事業を行えば、会社の取引先を奪うなど会社の利益を害するおそれがあります。そこで会社法は、事前に重要な事実を開示させて承認を得させ、さらに事後にも報告させることで、取締役会による監督を実効化しているのです。承認を得ずに競業取引をした場合、取締役の任務懈怠が問題となり、会社法423条2項により、当該取引によって取締役または第三者が得た利益の額が会社の損害の額と推定されます。損害額の立証が困難であることに配慮した規定であり、頻出です。

ひっかけポイントは三つあります。第一に、事後報告義務は取締役会設置会社に固有の規定であり（365条2項）、取締役会非設置会社では株主総会の事前承認のみが要求され、事後報告義務の定めはありません。第二に、承認は取締役会設置会社では取締役会の決議によりますが、その決議において当該取締役は特別の利害関係を有する取締役として議決に加われません（会社法369条2項）。第三に、承認を得れば取引自体は有効ですが、承認を得たことによって任務懈怠責任が当然に免れるわけではありません。

関連知識として、利益相反取引（会社法356条1項2号の直接取引、3号の間接取引）にも同じ枠組みが妥当します。すなわち、事前の重要事実の開示と承認、取締役会設置会社における事後報告義務（365条2項）です。ただし責任面では違いがあり、利益相反取引については会社法423条3項が任務懈怠の推定を定め、さらに自己のためにした直接取引をした取締役は、責任の一部免除も認められず、無過失責任を負います（会社法428条1項・2項）。競業と利益相反を対比して整理しておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。誤っているものを選ぶ本問では、正解肢になりません。

根拠条文は会社法366条1項です。同項は「取締役会は、各取締役が招集する。ただし、取締役会を招集する取締役を定款又は取締役会で定めたときは、その取締役が招集する」と定めています。原則は各取締役に招集権があり、例外として定款または取締役会の決議によって招集権者を特定の取締役（実務では代表取締役社長や取締役会議長）に限定することができる、という建て付けです。この肢は、招集権者を定款または取締役会で定めることもできると述べており、条文どおりで正しい記述です。

理由づけとして、この規定の実際的な意味を押さえましょう。各取締役が自由に招集できるとすると、招集が乱発され会議体の運営が混乱するおそれがあります。他方、招集権者を限定すると、その者が招集しない限り取締役会が開かれず、代表取締役の不正を他の取締役が是正できないという弊害が生じます。そこで会社法は、招集権者を定めた場合であっても、招集権者以外の取締役に招集請求権を認め、その実効性を担保しています。すなわち、招集権者以外の取締役は、招集権者に対し取締役会の目的である事項を示して招集を請求することができ（会社法366条2項）、その請求があった日から5日以内に、請求があった日から2週間以内の日を会日とする取締役会の招集通知が発せられない場合には、請求をした取締役自らが取締役会を招集することができます（同条3項）。この5日・2週間という数字は択一で問われやすいので確実に押さえてください。

ひっかけポイントは、招集請求権の主体の広がりです。監査役設置会社の監査役も、取締役の不正行為等を報告する必要があるときは取締役会の招集を請求でき、一定期間内に招集されないときは自ら招集できます（会社法383条2項・3項）。また、取締役会設置会社であって監査役設置会社等でない会社では、株主も一定の場合に取締役会の招集を請求し、自ら招集することができます（会社法367条）。監査等委員会設置会社では監査等委員が選定する監査等委員（会社法399条の14）、指名委員会等設置会社では各委員会が選定する委員や執行役（会社法417条）にも招集権が認められています。

関連知識として、招集手続も確認しましょう。取締役会の招集通知は、原則として会日の1週間前までに各取締役（監査役設置会社では各監査役にも）に発しなければなりませんが、定款でこれを下回る期間を定めることができます（会社法368条1項）。株主総会と異なり、書面である必要はなく口頭でも足り、議題を示す必要もないと解されています。そして取締役および監査役の全員の同意があるときは、招集手続を経ることなく取締役会を開催できます（同条2項）。